Depuis la fin des élections prud’homales décidée par le gouvernement, la répartition des conseiller·es au sein des 210 conseils de prud’hommes se fait sur la base de la représentativité interprofessionnelle mesurée tous les 4 ans à partir de l’agrégation des différentes élections professionnelles du secteur privé. Or, sur 7 256 sièges disponibles, l’Union syndicale Solidaires ne s’en voit attribuer que 106. Soit moins de 1,5 % du total, alors que notre représentativité interprofessionnelle a été établie au 31 mars 2021 à 3,68 %. Soit plus du double ! Grâce à un calcul technocratique opaque et injuste (qui a fait perdre à Solidaires le tiers de ses conseiller·es sur le CPH de Paris, pourtant premier conseil des prud’hommes de France par le nombre d’affaires traitées), l’Union syndicale Solidaires se voit donc amputée d’un nombre conséquent de sièges en conseil de prud’hommes ! Tout cela pendant que d’autres organisations se voient, elles, sur-représentées.
En fait, nombre de comités sociaux économiques (CSE) ont leur siège en région parisienne alors que ses électeurs·trices sont établi·es dans toute la France. En clair, on vote à Bordeaux ou à Lille pour un CSE établi à Bobigny et cela sert à établir la répartition des sièges à Bobigny qui ne sera pourtant jamais compétent pour juger de votre dossier ! En effet, le salarié.e qui veut se défendre doit s’adresser au conseil des prud’hommes le plus proche de son lieu de travail. Cette situation ubuesque était impossible avec les élections qui permettaient de voter pour son conseil des prud’hommes de proximité et pour des représentant·es connu·es.
Afin de mettre fin à la discrimination scandaleuse au préjudice de l’Union syndicale Solidaires qui se voit empêchée de disposer de plusieurs centaines de sièges en conseil de prud’hommes, celle-ci a donc décidé de contester cet arrêté devant le Conseil d’Etat. En lieu et place de ce système technocratique fondé sur un logiciel opaque, Solidaires revendique le rétablissement des élections comme système le plus juste pour permettre de désigner les représentant·es des salarié·es en conseil des prud’hommes.
Désigner démocratiquement les juges du travail qui auront peut-être un jour à punir les injustices dont nous sommes victimes, c’est aussi cela la justice sociale !
Les jours fériés sont les jours de fêtes légales énumérées par le code du travail : 1er janvier, lundi de Pâques, 1er mai, 8 mai, jeudi de l’Ascension, lundi de Pentecôte, 14 juillet, Assomption (15 août), Toussaint (1er novembre), 11 novembre, jour de Noël (25 décembre). Le 1er mai est le seul jour férié chômé pour tous les salarié·e·s, avec quelques exceptions. Un accord peut définir les autres jours fériés chômés. Sinon, c’est l’employeur qui fixe leur liste. Une journée de pont précédant ou suivant un jour férié peut être prévue dans l’entreprise. Cette pratique ne fait l’objet d’aucune réglementation. La décision est prise par l’employeur et constitue une modification temporaire de l’horaire hebdomadaire. D’autres jours fériés peuvent exister dans certains secteurs d’activité ou certaines régions.
Les jours fériés sont-ils chômés ?
Seul le 1er mai est obligatoirement chômé pour tous les salarié·e·s. Par exception, il est possible de travailler le 1er mai dans les établissements et les services qui ne peuvent interrompre leur activité (transports, usines « à feu continu », hôpitaux…).
Les autres jours fériés peuvent être travaillés, sauf dispositions conventionnelles. Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut définir les jours fériés chômés. Sinon, c’est l’employeur qui fixe la liste de ces jours.
Et pour les jeunes salarié·e·s ?
Le repos des jours fériés n’est obligatoire que pour les jeunes salarié·e·s et apprenti·e·s de moins de 18 ans. Une convention, un accord collectif étendu, d’entreprise ou d’établissement peut définir les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à cette interdiction.
Les secteurs dans lesquels les caractéristiques particulières de l’activité justifient une dérogation sont les suivants : spectacle ; hôtellerie ; restauration ; traiteurs et organisateurs de réception ; cafés, tabacs et débits de boisson ; boulangerie ; pâtisserie ; boucherie ; charcuterie ; fromagerie crèmerie ; poissonnerie ; magasins de vente de fleurs naturelles, jardineries et graineteries ; établissements des autres secteurs assurant à titre principal la fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate ou dont l’activité exclusive est la vente de denrées alimentaires au détail…
Les jours fériés chômés sont-ils récupérés ?
Les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés ne donnent pas lieu à récupération.
Comment les jours fériés sont-ils rémunérés ?
Le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salarié·e·s totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement.
Ces dispositions s’appliquent aux salarié·e·s saisonnier·e·s si, du fait de divers contrats successifs ou non, ils/elles cumulent une ancienneté totale d’au moins trois mois dans l’entreprise.
Ces dispositions ne s’appliquent ni aux personnes travaillant à domicile, ni aux salarié·e·s intermittent·e·s, ni aux salarié·e·s temporaires.
Si le jour férié chômé tombe un jour de repos habituel dans l’entreprise, il n’a aucune incidence particulière sur le salaire (pas de paiement en supplément) et il n’ouvre pas droit à un repos complémentaire.
Si le jour férié chômé tombe un jour qui aurait dû être travaillé :
pour le 1er mai, le salaire habituel est maintenu quelle que soit l’ancienneté des salarié·e·s ;
pour les autres jours fériés, la loi prévoit que le salaire habituel est maintenu pour les salarié·e·s ayant trois mois d’ancienneté dans l’entreprise.
Aucune condition d’ancienneté n’est requise pour les salarié·e·s intérimaires.
Pour ceux/celles à temps partiel, l’obligation de travail est calculée au prorata.
Le 1er mai, les heures travaillées sont majorées à 100 %. Pour les autres jours fériés, la loi ne prévoit aucune majoration de salaire mais certaines conventions collectives, ou accords, peuvent contenir des dispositions plus favorables.
Que se passe-t-il si un jour férié tombe pendant les congés payés ?
S’il s’agit d’un jour ouvrable chômé dans l’entreprise, il n’est pas décompté sur les congés payés. S’il s’agit d’un jour travaillé dans l’entreprise, il est décompté au titre des congés payés.
Et la journée de solidarité ?
La journée de solidarité instituée en vue d’assurer le financement des actions en faveur de l’autonomie des personnes âgées ou handicapées prend la forme :
d’une journée supplémentaire de travail non rémunérée pour les salarié·e·s ;
d’une contribution financière pour les employeurs.
Pour cette « journée », toute référence au lundi de Pentecôte est supprimée.
Le travail accompli, dans la limite de sept heures, durant la journée de solidarité ne donne pas lieu à rémunération :
pour les salarié·e·s mensualisé·e·s, dans cette limite de sept heures ;
pour les salarié·e·s dont la rémunération est calculée par référence à un nombre annuel de jours de travail, dans la limite de la valeur d’une journée de travail ;
pour les salarié·e·s à temps partiel, la limite de sept heures est réduite proportionnellement à la durée contractuelle.
Ces heures ne s’imputent ni sur le contingent annuel d’heures supplémentaires ni sur le nombre d’heures complémentaires prévu au contrat de travail du/de la salarié·e travaillant à temps partiel. Elles ne donnent pas lieu à contrepartie obligatoire sous forme de repos.
C’est aux représentants du personnel de chaque entreprise de négocier ces 7 heures en accord avec la direction. Cet accord peut prévoir :
soit le travail d’un jour férié précédemment chômé autre que le 1er mai ;
soit le travail d’un jour de repos accordé au titre de l’accord collectif sur l’aménagement du temps de travail ;
soit toute autre modalité permettant le travail de sept heures précédemment non travaillées en application de stipulations conventionnelles ou des modalités d’organisation des entreprises.
A défaut de convention ou d’accord conclu, les modalités d’accomplissement de la journée de solidarité sont définies par l’employeur, après consultation du comité social et économique, s’il existe.
Comment sont organisés les ponts ?
Une journée de pont précédant ou suivant un jour férié peut être prévue dans l’entreprise. Cette pratique ne fait l’objet d’aucune réglementation. La décision est prise au niveau de chaque entreprise ou établissement par l’employeur et constitue une modification temporaire de l’horaire hebdomadaire. Elle est soumise à consultation du comité social et économique, s’il existe. L’horaire modifié doit être affiché et une copie de cet horaire est transmise à l’inspecteur·trice du travail. S’il est octroyé, ce repos doit être payé.
D’autres jours fériés peuvent-ils exister dans une région ?
Oui, c’est le cas, par exemple, en Alsace et en Moselle, pour le vendredi saint (précédant Pâques) et le 26 décembre avec des applications spécifiques.
Dans les exploitations de mines, salines et carrières, établissements industriels, chantiers du bâtiment et du génie civil, chantiers navals, le repos donné aux salarié·e·s est de :
24 heures pour chaque dimanche ou jour férié ;
36 heures pour un dimanche et un jour férié consécutifs ;
48 heures pour les fêtes de Noël, Pâques et Pentecôte.
La période de repos est calculée à partir de minuit et, dans le cas d’un dimanche et d’un jour férié consécutifs, elle se prolonge jusqu’à 18 h le second jour.
L’accord ou la décision de l’employeur ne peut désigner ni le premier ou le second jour de Noël, ni le vendredi saint comme la date de la journée de solidarité.
Le dispositif de décompte des jours variables de télétravail a été mis en service avec retard. Mais les salariés ont découvert que leur « pocket » de 15 ou 35 jours de télétravail complémentaires avait été débitée de façon rétroactive…
Depuis la semaine dernière, de nombreux salariés ont découvert dans l’Intranet Renault le compteur correspondant à leur « pocket » de 35 ou 15 jours variables de télétravail [1]. Ce compteur apparait dans l’onglet « Solde » du « Planning & Congés » de « mavie@renault » sous l’intitulé « Jrs variables télétravail ».
La mise en place de ce compteur initialement prévu en septembre 2021 arrive avec retard. Et il a été effectué sans aucune information des RH auprès des salariés et de la hiérarchie. Il a également été débité de façon rétroactive.
Lors du CSE du 24 février, une question relative à cette mise en place avait été posée. La direction avait répondu aux représentants du personnel que la « pocket » n’était pas encore prête à être activée, sans donner de date d’application.
Il n’était alors nullement question de rétro-activation. Au contraire, la direction s’était engagée à ce que les jours pris pendant la période de télétravail renforcé, qui a pris fin le 4 février, ne soient pas décomptés de cette enveloppe.
« Si mon activité est télétravaillable, je dois prolonger un rythme de télétravail renforcé au moins jusqu’au 4 février 2022 inclus ».
« Je saisie ces jours de télétravail complémentaires dans l’application Planning&Congés de mavie@renault. »
« Ces jours ne sont pas décomptés de ma pocket liée au dispositif de travail hybride. »
Or la « pocket » de nombreux salariés a été débitée par des jours de télétravail pris non seulement avant la mise en place de ce dispositif dans « mavie@renault », mais également pendant la période de télétravail renforcé.
Les élus SUD ont signalé le problème à la direction, notamment lors de la réunion extraordinaire de la commission de proximité n°8 du 18 mars. Celle-ci a semblé le découvrir.
Les élus SUD ont également écrit à la direction de l’établissement pour lui demander de remettre les « pockets » à 35 ou 15 jours selon les cas, ainsi qu’une communication officielle en bonne et due forme. Celle-ci a répondu qu’elle allait « documenter la réponse détaillée ». Affaire à suivre…
Notes
[1] Selon l’Accord relatif aux nouveaux modes de travail du 10 juin 2021, les salariés qui peuvent faire du télétravail disposent d’une enveloppe de 35 jours de télétravail complémentaires maximum par année civile (enveloppe cumulable avec les formules de 2 ou 3 jours de TT par semaine), qui peuvent être positionnés en journée ou en demi-journée. Ceux dont l’activité n’est pas télétravaillable disposent d’une enveloppe de 15 jours par an.
Ce guide – réalisé par Solidaires Finances publiques – a pour objet de présenter le dispositif actuel de télétravail, les évolutions réglementaires, de faire un focus sur les principaux risques que présente ce type d’activité ainsi que quelques revendications de notre organisation sur le sujet.
Je suis AESH sur le second degré et maman solo de deux enfants. Je témoigne que j’ai pu avoir une aide financière grâce au soutien de syndicalistes qui m’ont écoutée et dirigée vers une assistante sociale de la DSDEN, qui pouvait m’aider dans ma situation, car je rencontre des difficultés financières.
J’ai donc pris l’initiative d’écrire et d’expliquer ma situation à l’assistance sociale de la DSDEN des Yvelines. Un mois après, on m’a contactée pour avoir plus d’informations et de précisions, puis on m’a demandé d’envoyer des documents* pour pouvoir monter un dossier « d’aide exceptionnelle » et passer en commission. Je suis passée en commission le 7 décembre 2021 et durant les vacances on m’a annoncé que mon dossier avait été accepté et que j’allais recevoir une aide d’environ 1 000 euros qui serait versée fin janvier 2002.
Donc je voulais faire part qu’il existe une aide financière qu’on appelle aide exceptionnelle, mais aussi d’autres (dossier de demande d’emprunt financier jusqu’à 2 000 euros et qui peut être remboursé sur plusieurs mois ou années selon vos contrats…).
Il suffit pour cela de se rapprocher de l’assistance sociale de la DSDEN pour avoir plus d’informations (privilégier plutôt par mail à l’adresse : ce.ia78.asp@ac-versailles.fr).
Moi-même je ne pensais pas que tout cela existait, alors que je suis dans ma troisième année en tant qu’AESH. N’hésitez pas pour faire votre une demande, et rapprochez-vous des syndicalistes qui se trouvent sur votre lieu de travail pour des conseils.
*RIB, justificatif de salaire, contrat, avis d’imposition, charges diverses, prêts et crédits, dépenses imprévues motivant la demande… (liste complète à demander à l’assistance sociale)
Le télétravail a ses avantages, notamment pour les déplacements domicile/lieu de travail. Il a aussi ses inconvénients : perte ou déshumanisation du lien social, envahissement du travail dans la sphère privée, surcout pour le salarié…
Allocation télétravail
Depuis novembre, de nombreux salariés ont eu la surprise de découvrir que leur allocation mensuelle de télétravail était incomplète. Son mode de calcul pose problème.
Une interprétation tendancieuse de l’Accord sur les nouveaux modes de travail du 10/06/21
L’allocation télétravail, plafonnée à 30 € par mois, n’est déjà pas bien lourde. Mais la direction l’a en plus proratisée selon le nombre de jours télétravaillés, alors que cette proratisation ne figure pas dans l’accord.
Tous les jours réellement télétravaillés ne sont pas pris en compte.
Par exemple, si vous avez opté pour une formule de 2 jours de télétravail par semaine les mercredi et jeudi, vous avez droit normalement à 20 € d’allocation mensuelle. Mais si vous avez changé votre jour de télétravail (en étant par exemple en télétravail un lundi au lieu du mercredi), il est possible que ce jour ne soit pas considéré comme télétravaillé, et qu’il soit décompté de votre allocation. Même si ce changement s’est fait à la demande de votre hiérarchie.
L’allocation est proratisée pour les salariés à temps partiel.
Par exemple, un salarié en 4/5ème peut faire 2 jours de télétravail par semaine et toucher 16 € par mois au lieu de 20 € (soit 20 € x 0,8). Pourtant, il n’a pas télétravaillé 2 x 0,8 jours, mais bien deux jours entiers.
Dépassement d’horaire
Aujourd’hui, le télétravail ne prend pas en compte les dépassements d’horaire.
Le compteur Horaire Variable est bloqué à 7h21 par jour même en cas de dépassement.
Les alertes en cas de non-respect des 11h de repos journalier (35h le we) sont désactivées.
En ne contrôlant pas le temps de travail effectué à distance (télétravail), l’entreprise se place à nouveau dans une situation illégale. Elle se donne la possibilité de faire travailler son personnel gratuitement, comme c’est le cas en présentiel avec l’écrêtage des compteurs Horaire Variable.
La direction doit donner la possibilité aux salariés de déclarer leurs dépassements d’horaire en télétravail.
Dans le cadre de son accueil syndical (tous les mardis de 17 h à 19 h) l’Union Solidaires 78 propose une formation juridique sur les accidents du travail / accidents de service le mardi 19 octobre de 18 h à 19 h à la librairie la Nouvelle Réserve, 5, rue du Mal Foch à Limay.
L’Édito Ce bulletin contient des analyses, des informations, des propositions sur la protection sociale et la précarité. Cela inclut entre autres la Sécurité sociale et ses différentes branches (retraites, maladie, accident du travail, famille…), l’assurance chômage, le RSA. Il est publié par la commission protection sociale et le groupe de travail chômage et précarité dans le but de former et d’informer les adhérent.e.s de Solidaires sur ces thématiques, ce qui est un préliminaire essentiel pour s’opposer aux démantèlement des institutions de protection sociale que nous imposent les capitalistes et les gouvernements qui les servent.
Loin d’être un document technique, ce bulletin se veut un lieu d’exposition des contre propositions de Solidaires pour une autre société alternative au capitalisme.Il est diffusé à toutes les structures (syndicats, fédérations, Solidaires locaux) et à toute personne qui le demande en écrivant à contact@solidaires.org.
Cette rubrique est vouée à évoluer, être complétée et précisée au fur-et-à mesure. Merci de faire attention en conséquence à la date de Mise à Jour indiquée – la commission juridique Dernière mise à jour : 1er octobre 2021 (arrêts maladie et suspension)
Rappel du contexte
La loi 2021-1040 et ses décrets d’application interviennent dans le contexte politique et législatif de la « gestion de la sortie de crise sanitaire ». Ils viennent ainsi préciser et prolonger la loi 2021-689 du 31 mai 2021.
Parmi d’autres mesures, la loi 2021-40 crée en particulier l’obligation vaccinale COVID pour les établissements sanitaires. Elle étend également le dispositif du passe sanitaire aux salarié.e.s de nombreux établissements du social et médico-social.
Notons à nouveau que le Conseil Constitutionnel a spécifié à plusieurs reprises dans sa décision du 5 août 2021 (DC du 5 aout 21 n°30, 39, 43, ET 83) que la constitutionnalité des dispositions examinées devait s’apprécier au regard de la proportionnalité liée au « contexte sanitaire ».
La conséquence en est que tout ce qui est dérogatoire au droit commun n’est légal que dans ces conditions.
Il s’agit en effet de dispositifs d’exception, dérogatoires voire contraires au droit commun, en particulier à travers ses mesures de suspension et de privation de rémunération, qui emportent les mêmes effets que des mesures disciplinaires sans relever officiellement de ce domaine, privant donc les travailleuses et travailleurs d’un minimum de garanties, mais sans préciser quels nouveaux effets ils produisent dans un certain nombre de domaines, notamment celui de la protection sociale. Au-delà du débat sur l’obligation vaccinale en tant que telle, il s’agit d’une nouvelle attaque extrêmement grave sur le droit du travail, et syndicalement il nous faut aussi répondre sur ce terrain, en complément des luttes sur le terrain.
Notre analyse est que, par la force des choses, les solutions doivent être trouvées dans le droit commun, par analogie avec des situations suffisamment proches et qu’il faut donc réexaminer la jurisprudence.
Ce sont ces analyses que nous vous proposons ici, les plus solidement possibles, mais en dernière instance ce sont les juridictions compétentes qui trancheront, prud’hommes et tribunaux administratifs, puisqu’il y a de fortes chances que nos employeurs ne suivent pas les pistes favorables aux salarié.e.s et agent.e.s.
Un certain nombre de jugements en référé sont déjà tombés, nous les signalerons à chaque fois que possible.
Tous les personnels sont-ils concernés, quel que soit leur poste, en contact ou non avec le public ?
Dans les établissements et services concernés par le passe sanitaire, seul.e.s les agent.e.s et salarié.e.s et agent.e.s en contact avec le public le sont. Pour cette raison, un reclassement temporaire des professionnel.le.s est envisagé par la loi. Dans les établissements et/ou services concernés par l’obligation vaccinale, oui. Il n’est fait aucune distinction de postes, de métiers. Dans une instruction récente, le ministère a même précisé que cela concernait également… les postes en télétravail. Seuls sont exemptés les personnels relevant des sièges sociaux des établissements concernés lorsqu’ils sont constitués en entités juridiques distinctes.
Selon nous, il s’agit d’un des principaux indices d’une mesure disproportionnée qui aurait pu conduire à prononcer une inconstitutionnalité partielle de l’obligation vaccinale, si le Conseil Constitutionnel avait été saisi sur ce point spécifique. Ce point pourrait ainsi être soulevé à l’occasion d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité dans toute procédure concernant une mesure de suspension prise dans le cadre de l’application de la loi, devant les prud’hommes ou un juge administratif.
L’employeur n’a pas le droit de me demander des informations médicales
Dans le cadre du droit commun, l’employeur ne peut pas interroger sur des questions de santé EN GENERAL.
Cependant, une atteinte au secret médical ne peut être jugée légale que si elle est la conséquence nécessaire et là encore proportionnée d’une considération d’ordre public, telle que la protection de la santé publique (voir aussi ; CE, 8 février 1989, Conseil national de l’Ordre des médecins).
Mais dans le cadre spécifique du COVID, la loi lui fait obligation de contrôler des documents spécifiques, prévus par la loi et présentés sous une certaine forme fixée par décret, et que la même loi prévoit par ailleurs que le salarié est tenu de présenter. Certes cela reste des données médicales, mais c’est une procédure spécifique. L’employeur peut ainsi déléguer ce pouvoir, à des personnes nommément habilitées à le faire et dont le nom est répertorié sur une registre spécifique. Ce contrôle ne peut se faire qu’avec les seuls outils légaux, via les certificats délivrés par ameli.fr ou les lecteurs tousanticovid notamment, car ils ne permettent pas de connaître la nature de la conformité.
Les documents recueillis dans ce cadre ne peuvent être conservés, seul le résultat du contrôle doit être conservé. Les directions doivent donc détruire le document permettant de vérifier la conformité et seulement conserver l’information selon laquelle la personne est à jour.
De plus, dans le cadre du passe sanitaire, l’employeur ne peut demander le statut vaccinal ou le passe sanitaire à l’entretien d’embauche, le contrôle légal ne commence qu’une fois les fonctions prises.
La vaccination obligatoire est-elle une nouvelle condition de l’aptitude ?
NON, malgré ce que voudrait nous faire croire le ministère.
Ainsi, dans son instruction du 14 septembre 2021, publiée au BO du 15/9, la DGOS prétend :
“A compter du lendemain de la publication de la loi de gestion de la crise sanitaire, l’obligation vaccinale, satisfaite par un schéma vaccinal complet (cf tableau page 9), devient progressivement une nouvelle condition d’exercice d’activité pour les agents des secteurs de la santé, du social et du médico-social.” (p. 389)
Or, cette notion ne se trouve pas dans la loi, et une instruction ministérielle n’a pas la possibilité d’ajouter aux mesures prises par voie législative. La véritable obligation vaccinale est ainsi fixée par l’article L. 3111-4 du Code de la santé publique, dont le contenu ne peut être modifié que par une nouvelle loi, prise après avis de la Haute Autorité de Santé (HAS). Le gouvernement peut ainsi seulement SUSPENDRE une obligation vaccinale, comme il est prévu d’ailleurs pour l’obligation COVID, et comme c’est le cas pour la vaccination contre la grippe saisonnière depuis 2006.
On insistera donc encore une fois sur le fait que la la Loi du 5 aout est une loi d’urgence, conditionnée par l’évolution de la situation sanitaire, et qu’elle doit être rediscutée au plus tard au 15 novembre en fonction des données actualisées du pays.
Quelle est la durée maximale de la suspension du contrat / des fonctions ?
Pour le passe sanitaire, en toute logique jusqu’au 15/11/2021… sous réserve d’une extension ultérieure que nous redoutons, sachant que le projet de loi initial prévoyait une durée au 31/12/2021.
Pour l’obligation vaccinale, qui n’a pas de limite définie dans le temps pour le moment, la suspension est donc potentiellement elle aussi indéfinie. Elle peut intervenir par décret du ministre de la santé, comme ça a été le cas pour l’obligation vaccinale de la grippe, suspendue par Agnès Buzyn.
Toutefois, l’article 21 de la loi prévoit ainsi que des débats peuvent avoir lieu, autant que nécessaire, avant le 15 novembre 2021 afin d’associer le Parlement à l’évolution de la situation sanitaire au regard de la loi du 5 août 2021 et aux mesures nécessaires pour y répondre. Ces débats devront se faire en fonction des données épidémiologiques actualisées pour trouver des mesures à nouveau proportionnées (cf introduction), et non plus selon les balances bénéfice/risque établies au mois d’août.
Une suspension “écraserait- t-elle “ les arrêts maladie et les disponibilités en cours au 15 septembre ?
Non, et le ministère l’a confirmé à nos représentants, ainsi que par voie d’instruction ministérielle.
Pour les agents publics, sur cette question, la jurisprudence dans le cadre des suspensions disciplinaires, indique en effet que la suspension démarre à la fin de l’arrêt maladie.
“Considérant, en quatrième lieu, qu’afin de prévenir une reprise d’activité le directeur général du centre national de gestion des praticiens hospitaliers et des personnels de direction de la fonction publique hospitalière peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un praticien qui bénéficie d’un congé maladie ordinaire ; que la suspension n’entre alors en vigueur qu’à compter de la date à laquelle ce congé prend fin, sa durée étant toutefois décomptée à partir de la signature de la décision qui la prononce ; que, même si elle ne prévoit pas expressément une entrée en vigueur différée, la décision de suspension prise pendant un congé de maladie produit effet dans ces conditions et ne met donc pas fin au congé et au régime de rémunération afférent à celui-ci ; qu’ainsi, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la circonstance que M. A…bénéficiait d’un congé maladie ne faisait pas obstacle à l’intervention de la décision litigieuse” (CE 31 mars 2017 n°388109)
Cette solution a par exemple été reprise par le TA d’Orléans.
La jurisprudence est transposable au dispositif de suspension lié à l’obligation vaccinale et au passe sanitaire, dans la mesure où sa fonction est de traduire l’interdiction d’exercer.
L’agent public pourrait être formellement suspendu durant son arrêt maladie, mais conserverait sa rémunération liée au dispositif d’arrêt maladie. Tardivement et suite à nos interventions dans le cadre du Conseil Supérieur de la Fonction Publique Hospitalière, le ministère a tiré les conséquences de tout cela dans sa Foire aux Questions en Ligne :
Cette même logique est transposable aux agent.e.s en congé / repos ou en disponibilité puisque ces positions statutaires sont préconisées légalement comme premier recours pour éviter la suspension
Pour le secteur privé, le droit commun est identique. Durant sont arrêt maladie, le contrat de l’agent est déjà suspendu, il est rémunéra par la Sécurité Sociale via des indemnités Journalières. Il ne peut donc être suspendu de ses fonctions.
Que se passe-t-il en cas d’arrêt maladie postérieur à la date de la suspension ?
La suspension entraîne la suspension du contrat de travail pour les salarié.e.s, la suspension des fonctions pour les agents publics, avec pour conséquence l’interruption de la rémunération dans les deux cas.
La loi prévoit toutefois une distinction selon que ces suspensions soient prononcées au titre du passe sanitaire ou au titre de l’obligation vaccinale.
Dans le second cas, le salarié ou l’agent public “conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit”
Il faut donc là encore regarder les solutions jurisprudentielles proposées dans le cadre du droit commun
Pour les agents publics, le Conseil d’Etat a ainsi jugé en 2006 que le fonctionnaire suspendu est toujours en position d’activité, il doit donc pouvoir bénéficier du congé maladie, et donc du régime de rémunération qui lui est lié.
“Considérant qu’il résulte de ces dispositions que le fonctionnaire qui fait l’objet d’une mesure de suspension est maintenu en position d’activité, et dispose dans cette position du droit à congé de maladie en cas de maladie dûment constatée le mettant dans l’impossibilité d’exercer les fonctions qu’il exercerait s’il n’était pas suspendu ; qu’ainsi le droit au congé de maladie ne peut être légalement refusé à un fonctionnaire au seul motif qu’à la date de sa demande il fait l’objet d’une mesure de suspension » (Conseil d’Etat, 22 février 2006, req. 279756).”
L’employeur peut-il me licencier pour non présentation du passe sanitaire ou non-respect de l’obligation vaccinale ?
Pour le passe sanitaire à partir du 30 août et l’obligation vaccinale à partir du 15 septembre, la procédure légale est la suspension du contrat (secteur privé) ou des fonctions (secteur public) jusqu’à présentation des documents prévus par la loi.
En outre, réglementairement, depuis le 9 août, un agent public ou un salarié soumis à l’obligation vaccinale pourrait aussi être suspendu si et seulement si il n’est pas en mesure de présenter un test négatif de moins de 72h dans le cas où il ne serait pas déjà à jour de ses obligations vaccinales (schéma complet, ou dispensé, ou certificat de rétablissement de moins de 6 mois). Dans la pratique, il semble qu’aucune direction n’a choisi d’exercer ce contrôle pour des raisons matérielles de déploiement du contrôle, se concentrant sur la date limite du 15 septembre.
Le Conseil Constitutionnel a supprimé le licenciement comme possibilité expressément prévue par la version initiale de la loi pour les salariés ne présentant pas le passe sanitaire après le 30 août. Mais c’était uniquement parce qu’il n’était prévu que pour les CDD et intérim et que cette distinction n’avait pas de fondement par rapport à l’objectif sanitaire recherché, pas du tout parce qu’elle serait illégale en elle-même.
Nous devrions donc retomber dans le droit commun en la matière, sous le contrôle du juge.
Le texte prévoyant toutefois explicitement une suspension en premier recours, un licenciement immédiat sans passer par cette étape préalable aurait de fortes chances d’être invalidé.
De plus, pour les personnes soumises au passe sanitaire, il faudra sans doute que l’employeur démontre qu’il a auparavant convoqué la personne, au bout de trois jours de suspension, pour rechercher avec elles les solutions pour remédier à la situation, à savoir la pose de jours de congés ou repos, ou une réaffectation provisoire hors du contact avec le public.
Pour le secteur public, toutefois, les choses diffèrent. Dansson avis sur le projet de loi, le Conseil d’Etat a retoqué la procédure de suspension des agents publics sur la base de deux arguments • l’absence de consultation du conseil commun de la Fonction Publique, pourtant obligatoire au vu de ses attributions statutaires ; • l’absence de garanties contradictoires dans la procédure de suspension de rémunération (la procédure de licenciement ayant finalement été expurgée de la version finale de la loi)
On pourrait donc concevoir qu’un recours contre une suspension d’un agent public pourrait soulever ces points précis.
Le texte précise toutefois qu’une information préalable à la suspension doit être faite, afin d’informer des conséquences d’une non conformité et des moyens d’y remédier. Reste à savoir si cette formalité serait considérée comme substantielle au point d’entacher la procédure d’irrégularité.
Peut-on travailler durant la suspension ?
OUI. Le ministère l’a également confirmé. Que ce soit pour le privé ou le public, pas d’impossibilité de travailler pour un autre employeur sous réserve du respect des obligations de non concurrence et de loyauté.
Pour le secteur privé, le manquement à l’obligation de loyauté est caractérisé lorsque le salarié exerce, pendant la suspension de son contrat de travail, une activité portant préjudice à l’entreprise (voir par exemple Cass. soc. 5-7-2017 n° 16-15.623 FS-PB : RJS 10/17 n° 650 pour un salarié en congés payés ; Cass. soc. 21-11-2018 n° 16-28.513 F-D : RJS 3/19 n° 148 pour un salarié en arrêt maladie). L’exercice d’une activité, pour le compte d’une société non concurrente de celle de l’employeur, pendant un arrêt de travail, ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. L’employeur ne peut en tirer un motif de licenciement que s’il démontre que cette action lui a causé un préjudice, celui-ci ne résultant pas du seul paiement des indemnités complémentaires aux allocations journalières de sécurité sociale (Cass. soc., 26 févr. 2020, no 18-10.017).
Pour le secteur public, l’agent demeure soumis aux principes statutaires liés au cumul d’emploi qui l’oblige à déclarer tout emploi exercé en dehors de l’établissement, et être expressément autorisé par son administration. En pratique, les cumuls autorisés retombent dans les questions de non concurrence, d’absence de conflit d’intérêt et de dignité liés au statut de l’agent public.
Ainsi, pour le secteur public plusieurs jurisprudences confirment le droit à travailler à l’extérieur pour des agents publics faisant l’objet d’une mesure d’exclusion temporaire (Conseil d’Etat, Assemblée, du 13 juillet 1966, 52641 52804, publié au recueil Lebon et plus récemment Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 03/06/2019, 424377 :
“ alors même que l’agent exclu temporairement ne pourrait, ainsi qu’elle l’allègue, prétendre, pendant la période où court cette sanction, à l’allocation d’assurance prévue par l’article L. 5422-1 du code du travail, cette circonstance n’a pas, par elle-même, pour effet d’empêcher l’agent de percevoir un revenu pendant cette même période. L’exécution de la sanction ne fait, ainsi, notamment obstacle ni à ce que l’agent public exerce, tout en conservant son emploi public, un autre emploi, sous réserve du respect des obligations déontologiques qui s’imposent à lui, ni à ce qu’il sollicite, s’il s’y croit fondé, le bénéfice du revenu de solidarité active prévu par l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles. Mme B…n’est, par suite, pas fondée à soutenir que les dispositions contestées, telles qu’interprétées par la jurisprudence du Conseil d’Etat, méconnaissent le droit à des moyens convenables d’existence qui résulte des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 194”
Sur le fondement de cette jurisprudence, le RSA pourrait également être sollicité. A noter également CAA Versailles, 19 juillet 2016, req. n° 15VE00556
“Or, si un fonctionnaire suspendu continue d’être lié au service public, il cesse d’être soumis à l’interdiction de principe du cumul de ces fonctions avec une telle activité privée rémunérée. Aussi, l’exercice d’une activité privée lucrative durant sa période de suspension, ne constitue pas une faute disciplinaire. Les seuls manquements établis à son encontre, à savoir l’exercice d’une activité privée lucrative non déclarée auprès d’une entreprise avec laquelle l’intéressé était amené à travailler dans le cadre de ses fonctions, justifient une sanction disciplinaire.”
Les représentants syndicaux en décharge d’activité sont-ils concernés ?
Pour l’obligation vaccinale, à priori oui, le texte ne faisant pas de distinctions entre les postes.
Toutefois, il faut rappeler que le Conseil Constitutionnel ne s’est pas prononcé sur l’obligation vaccinale et n’a donc pas évalué sa proportionnalité, y compris sur ce point.
Pour notre organisation syndicale, nous nous souvenons que le Conseil d’État, saisi en référé, avait validé la première version du passe sanitaire, en estimant qu’elle ne contrevenait à aucune liberté fondamentale, dont fait partie la liberté syndicale.
Or, à ce moment là, le passe sanitaire, et à plus forte raison l’obligation vaccinale, n’étaient pas imposés au salarié.e.s. Une mesure de suspension qui aurait pour effet d’empêcher également un représentant syndical d’exercer ses mandats pourrait donc être jugée inconstitutionnelle.
Nous avons soulevé ce point auprès du ministère, qui a mis cette question « en évaluation au sein de son service juridique ».
