L’Édito Ce bulletin contient des analyses, des informations, des propositions sur la protection sociale et la précarité. Cela inclut entre autres la Sécurité sociale et ses différentes branches (retraites, maladie, accident du travail, famille…), l’assurance chômage, le RSA. Il est publié par la commission protection sociale et le groupe de travail chômage et précarité dans le but de former et d’informer les adhérent.e.s de Solidaires sur ces thématiques, ce qui est un préliminaire essentiel pour s’opposer aux démantèlement des institutions de protection sociale que nous imposent les capitalistes et les gouvernements qui les servent.
Loin d’être un document technique, ce bulletin se veut un lieu d’exposition des contre propositions de Solidaires pour une autre société alternative au capitalisme.Il est diffusé à toutes les structures (syndicats, fédérations, Solidaires locaux) et à toute personne qui le demande en écrivant à contact@solidaires.org.
Cette rubrique est vouée à évoluer, être complétée et précisée au fur-et-à mesure. Merci de faire attention en conséquence à la date de Mise à Jour indiquée – la commission juridique Dernière mise à jour : 1er octobre 2021 (arrêts maladie et suspension)
Rappel du contexte
La loi 2021-1040 et ses décrets d’application interviennent dans le contexte politique et législatif de la « gestion de la sortie de crise sanitaire ». Ils viennent ainsi préciser et prolonger la loi 2021-689 du 31 mai 2021.
Parmi d’autres mesures, la loi 2021-40 crée en particulier l’obligation vaccinale COVID pour les établissements sanitaires. Elle étend également le dispositif du passe sanitaire aux salarié.e.s de nombreux établissements du social et médico-social.
Notons à nouveau que le Conseil Constitutionnel a spécifié à plusieurs reprises dans sa décision du 5 août 2021 (DC du 5 aout 21 n°30, 39, 43, ET 83) que la constitutionnalité des dispositions examinées devait s’apprécier au regard de la proportionnalité liée au « contexte sanitaire ».
La conséquence en est que tout ce qui est dérogatoire au droit commun n’est légal que dans ces conditions.
Il s’agit en effet de dispositifs d’exception, dérogatoires voire contraires au droit commun, en particulier à travers ses mesures de suspension et de privation de rémunération, qui emportent les mêmes effets que des mesures disciplinaires sans relever officiellement de ce domaine, privant donc les travailleuses et travailleurs d’un minimum de garanties, mais sans préciser quels nouveaux effets ils produisent dans un certain nombre de domaines, notamment celui de la protection sociale. Au-delà du débat sur l’obligation vaccinale en tant que telle, il s’agit d’une nouvelle attaque extrêmement grave sur le droit du travail, et syndicalement il nous faut aussi répondre sur ce terrain, en complément des luttes sur le terrain.
Notre analyse est que, par la force des choses, les solutions doivent être trouvées dans le droit commun, par analogie avec des situations suffisamment proches et qu’il faut donc réexaminer la jurisprudence.
Ce sont ces analyses que nous vous proposons ici, les plus solidement possibles, mais en dernière instance ce sont les juridictions compétentes qui trancheront, prud’hommes et tribunaux administratifs, puisqu’il y a de fortes chances que nos employeurs ne suivent pas les pistes favorables aux salarié.e.s et agent.e.s.
Un certain nombre de jugements en référé sont déjà tombés, nous les signalerons à chaque fois que possible.
Tous les personnels sont-ils concernés, quel que soit leur poste, en contact ou non avec le public ?
Dans les établissements et services concernés par le passe sanitaire, seul.e.s les agent.e.s et salarié.e.s et agent.e.s en contact avec le public le sont. Pour cette raison, un reclassement temporaire des professionnel.le.s est envisagé par la loi. Dans les établissements et/ou services concernés par l’obligation vaccinale, oui. Il n’est fait aucune distinction de postes, de métiers. Dans une instruction récente, le ministère a même précisé que cela concernait également… les postes en télétravail. Seuls sont exemptés les personnels relevant des sièges sociaux des établissements concernés lorsqu’ils sont constitués en entités juridiques distinctes.
Selon nous, il s’agit d’un des principaux indices d’une mesure disproportionnée qui aurait pu conduire à prononcer une inconstitutionnalité partielle de l’obligation vaccinale, si le Conseil Constitutionnel avait été saisi sur ce point spécifique. Ce point pourrait ainsi être soulevé à l’occasion d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité dans toute procédure concernant une mesure de suspension prise dans le cadre de l’application de la loi, devant les prud’hommes ou un juge administratif.
L’employeur n’a pas le droit de me demander des informations médicales
Dans le cadre du droit commun, l’employeur ne peut pas interroger sur des questions de santé EN GENERAL.
Cependant, une atteinte au secret médical ne peut être jugée légale que si elle est la conséquence nécessaire et là encore proportionnée d’une considération d’ordre public, telle que la protection de la santé publique (voir aussi ; CE, 8 février 1989, Conseil national de l’Ordre des médecins).
Mais dans le cadre spécifique du COVID, la loi lui fait obligation de contrôler des documents spécifiques, prévus par la loi et présentés sous une certaine forme fixée par décret, et que la même loi prévoit par ailleurs que le salarié est tenu de présenter. Certes cela reste des données médicales, mais c’est une procédure spécifique. L’employeur peut ainsi déléguer ce pouvoir, à des personnes nommément habilitées à le faire et dont le nom est répertorié sur une registre spécifique. Ce contrôle ne peut se faire qu’avec les seuls outils légaux, via les certificats délivrés par ameli.fr ou les lecteurs tousanticovid notamment, car ils ne permettent pas de connaître la nature de la conformité.
Les documents recueillis dans ce cadre ne peuvent être conservés, seul le résultat du contrôle doit être conservé. Les directions doivent donc détruire le document permettant de vérifier la conformité et seulement conserver l’information selon laquelle la personne est à jour.
De plus, dans le cadre du passe sanitaire, l’employeur ne peut demander le statut vaccinal ou le passe sanitaire à l’entretien d’embauche, le contrôle légal ne commence qu’une fois les fonctions prises.
La vaccination obligatoire est-elle une nouvelle condition de l’aptitude ?
NON, malgré ce que voudrait nous faire croire le ministère.
Ainsi, dans son instruction du 14 septembre 2021, publiée au BO du 15/9, la DGOS prétend :
“A compter du lendemain de la publication de la loi de gestion de la crise sanitaire, l’obligation vaccinale, satisfaite par un schéma vaccinal complet (cf tableau page 9), devient progressivement une nouvelle condition d’exercice d’activité pour les agents des secteurs de la santé, du social et du médico-social.” (p. 389)
Or, cette notion ne se trouve pas dans la loi, et une instruction ministérielle n’a pas la possibilité d’ajouter aux mesures prises par voie législative. La véritable obligation vaccinale est ainsi fixée par l’article L. 3111-4 du Code de la santé publique, dont le contenu ne peut être modifié que par une nouvelle loi, prise après avis de la Haute Autorité de Santé (HAS). Le gouvernement peut ainsi seulement SUSPENDRE une obligation vaccinale, comme il est prévu d’ailleurs pour l’obligation COVID, et comme c’est le cas pour la vaccination contre la grippe saisonnière depuis 2006.
On insistera donc encore une fois sur le fait que la la Loi du 5 aout est une loi d’urgence, conditionnée par l’évolution de la situation sanitaire, et qu’elle doit être rediscutée au plus tard au 15 novembre en fonction des données actualisées du pays.
Quelle est la durée maximale de la suspension du contrat / des fonctions ?
Pour le passe sanitaire, en toute logique jusqu’au 15/11/2021… sous réserve d’une extension ultérieure que nous redoutons, sachant que le projet de loi initial prévoyait une durée au 31/12/2021.
Pour l’obligation vaccinale, qui n’a pas de limite définie dans le temps pour le moment, la suspension est donc potentiellement elle aussi indéfinie. Elle peut intervenir par décret du ministre de la santé, comme ça a été le cas pour l’obligation vaccinale de la grippe, suspendue par Agnès Buzyn.
Toutefois, l’article 21 de la loi prévoit ainsi que des débats peuvent avoir lieu, autant que nécessaire, avant le 15 novembre 2021 afin d’associer le Parlement à l’évolution de la situation sanitaire au regard de la loi du 5 août 2021 et aux mesures nécessaires pour y répondre. Ces débats devront se faire en fonction des données épidémiologiques actualisées pour trouver des mesures à nouveau proportionnées (cf introduction), et non plus selon les balances bénéfice/risque établies au mois d’août.
Une suspension “écraserait- t-elle “ les arrêts maladie et les disponibilités en cours au 15 septembre ?
Non, et le ministère l’a confirmé à nos représentants, ainsi que par voie d’instruction ministérielle.
Pour les agents publics, sur cette question, la jurisprudence dans le cadre des suspensions disciplinaires, indique en effet que la suspension démarre à la fin de l’arrêt maladie.
“Considérant, en quatrième lieu, qu’afin de prévenir une reprise d’activité le directeur général du centre national de gestion des praticiens hospitaliers et des personnels de direction de la fonction publique hospitalière peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un praticien qui bénéficie d’un congé maladie ordinaire ; que la suspension n’entre alors en vigueur qu’à compter de la date à laquelle ce congé prend fin, sa durée étant toutefois décomptée à partir de la signature de la décision qui la prononce ; que, même si elle ne prévoit pas expressément une entrée en vigueur différée, la décision de suspension prise pendant un congé de maladie produit effet dans ces conditions et ne met donc pas fin au congé et au régime de rémunération afférent à celui-ci ; qu’ainsi, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la circonstance que M. A…bénéficiait d’un congé maladie ne faisait pas obstacle à l’intervention de la décision litigieuse” (CE 31 mars 2017 n°388109)
Cette solution a par exemple été reprise par le TA d’Orléans.
La jurisprudence est transposable au dispositif de suspension lié à l’obligation vaccinale et au passe sanitaire, dans la mesure où sa fonction est de traduire l’interdiction d’exercer.
L’agent public pourrait être formellement suspendu durant son arrêt maladie, mais conserverait sa rémunération liée au dispositif d’arrêt maladie. Tardivement et suite à nos interventions dans le cadre du Conseil Supérieur de la Fonction Publique Hospitalière, le ministère a tiré les conséquences de tout cela dans sa Foire aux Questions en Ligne :
Cette même logique est transposable aux agent.e.s en congé / repos ou en disponibilité puisque ces positions statutaires sont préconisées légalement comme premier recours pour éviter la suspension
Pour le secteur privé, le droit commun est identique. Durant sont arrêt maladie, le contrat de l’agent est déjà suspendu, il est rémunéra par la Sécurité Sociale via des indemnités Journalières. Il ne peut donc être suspendu de ses fonctions.
Que se passe-t-il en cas d’arrêt maladie postérieur à la date de la suspension ?
La suspension entraîne la suspension du contrat de travail pour les salarié.e.s, la suspension des fonctions pour les agents publics, avec pour conséquence l’interruption de la rémunération dans les deux cas.
La loi prévoit toutefois une distinction selon que ces suspensions soient prononcées au titre du passe sanitaire ou au titre de l’obligation vaccinale.
Dans le second cas, le salarié ou l’agent public “conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit”
Il faut donc là encore regarder les solutions jurisprudentielles proposées dans le cadre du droit commun
Pour les agents publics, le Conseil d’Etat a ainsi jugé en 2006 que le fonctionnaire suspendu est toujours en position d’activité, il doit donc pouvoir bénéficier du congé maladie, et donc du régime de rémunération qui lui est lié.
“Considérant qu’il résulte de ces dispositions que le fonctionnaire qui fait l’objet d’une mesure de suspension est maintenu en position d’activité, et dispose dans cette position du droit à congé de maladie en cas de maladie dûment constatée le mettant dans l’impossibilité d’exercer les fonctions qu’il exercerait s’il n’était pas suspendu ; qu’ainsi le droit au congé de maladie ne peut être légalement refusé à un fonctionnaire au seul motif qu’à la date de sa demande il fait l’objet d’une mesure de suspension » (Conseil d’Etat, 22 février 2006, req. 279756).”
L’employeur peut-il me licencier pour non présentation du passe sanitaire ou non-respect de l’obligation vaccinale ?
Pour le passe sanitaire à partir du 30 août et l’obligation vaccinale à partir du 15 septembre, la procédure légale est la suspension du contrat (secteur privé) ou des fonctions (secteur public) jusqu’à présentation des documents prévus par la loi.
En outre, réglementairement, depuis le 9 août, un agent public ou un salarié soumis à l’obligation vaccinale pourrait aussi être suspendu si et seulement si il n’est pas en mesure de présenter un test négatif de moins de 72h dans le cas où il ne serait pas déjà à jour de ses obligations vaccinales (schéma complet, ou dispensé, ou certificat de rétablissement de moins de 6 mois). Dans la pratique, il semble qu’aucune direction n’a choisi d’exercer ce contrôle pour des raisons matérielles de déploiement du contrôle, se concentrant sur la date limite du 15 septembre.
Le Conseil Constitutionnel a supprimé le licenciement comme possibilité expressément prévue par la version initiale de la loi pour les salariés ne présentant pas le passe sanitaire après le 30 août. Mais c’était uniquement parce qu’il n’était prévu que pour les CDD et intérim et que cette distinction n’avait pas de fondement par rapport à l’objectif sanitaire recherché, pas du tout parce qu’elle serait illégale en elle-même.
Nous devrions donc retomber dans le droit commun en la matière, sous le contrôle du juge.
Le texte prévoyant toutefois explicitement une suspension en premier recours, un licenciement immédiat sans passer par cette étape préalable aurait de fortes chances d’être invalidé.
De plus, pour les personnes soumises au passe sanitaire, il faudra sans doute que l’employeur démontre qu’il a auparavant convoqué la personne, au bout de trois jours de suspension, pour rechercher avec elles les solutions pour remédier à la situation, à savoir la pose de jours de congés ou repos, ou une réaffectation provisoire hors du contact avec le public.
Pour le secteur public, toutefois, les choses diffèrent. Dansson avis sur le projet de loi, le Conseil d’Etat a retoqué la procédure de suspension des agents publics sur la base de deux arguments • l’absence de consultation du conseil commun de la Fonction Publique, pourtant obligatoire au vu de ses attributions statutaires ; • l’absence de garanties contradictoires dans la procédure de suspension de rémunération (la procédure de licenciement ayant finalement été expurgée de la version finale de la loi)
On pourrait donc concevoir qu’un recours contre une suspension d’un agent public pourrait soulever ces points précis.
Le texte précise toutefois qu’une information préalable à la suspension doit être faite, afin d’informer des conséquences d’une non conformité et des moyens d’y remédier. Reste à savoir si cette formalité serait considérée comme substantielle au point d’entacher la procédure d’irrégularité.
Peut-on travailler durant la suspension ?
OUI. Le ministère l’a également confirmé. Que ce soit pour le privé ou le public, pas d’impossibilité de travailler pour un autre employeur sous réserve du respect des obligations de non concurrence et de loyauté.
Pour le secteur privé, le manquement à l’obligation de loyauté est caractérisé lorsque le salarié exerce, pendant la suspension de son contrat de travail, une activité portant préjudice à l’entreprise (voir par exemple Cass. soc. 5-7-2017 n° 16-15.623 FS-PB : RJS 10/17 n° 650 pour un salarié en congés payés ; Cass. soc. 21-11-2018 n° 16-28.513 F-D : RJS 3/19 n° 148 pour un salarié en arrêt maladie). L’exercice d’une activité, pour le compte d’une société non concurrente de celle de l’employeur, pendant un arrêt de travail, ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. L’employeur ne peut en tirer un motif de licenciement que s’il démontre que cette action lui a causé un préjudice, celui-ci ne résultant pas du seul paiement des indemnités complémentaires aux allocations journalières de sécurité sociale (Cass. soc., 26 févr. 2020, no 18-10.017).
Pour le secteur public, l’agent demeure soumis aux principes statutaires liés au cumul d’emploi qui l’oblige à déclarer tout emploi exercé en dehors de l’établissement, et être expressément autorisé par son administration. En pratique, les cumuls autorisés retombent dans les questions de non concurrence, d’absence de conflit d’intérêt et de dignité liés au statut de l’agent public.
Ainsi, pour le secteur public plusieurs jurisprudences confirment le droit à travailler à l’extérieur pour des agents publics faisant l’objet d’une mesure d’exclusion temporaire (Conseil d’Etat, Assemblée, du 13 juillet 1966, 52641 52804, publié au recueil Lebon et plus récemment Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 03/06/2019, 424377 :
“ alors même que l’agent exclu temporairement ne pourrait, ainsi qu’elle l’allègue, prétendre, pendant la période où court cette sanction, à l’allocation d’assurance prévue par l’article L. 5422-1 du code du travail, cette circonstance n’a pas, par elle-même, pour effet d’empêcher l’agent de percevoir un revenu pendant cette même période. L’exécution de la sanction ne fait, ainsi, notamment obstacle ni à ce que l’agent public exerce, tout en conservant son emploi public, un autre emploi, sous réserve du respect des obligations déontologiques qui s’imposent à lui, ni à ce qu’il sollicite, s’il s’y croit fondé, le bénéfice du revenu de solidarité active prévu par l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles. Mme B…n’est, par suite, pas fondée à soutenir que les dispositions contestées, telles qu’interprétées par la jurisprudence du Conseil d’Etat, méconnaissent le droit à des moyens convenables d’existence qui résulte des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 194”
Sur le fondement de cette jurisprudence, le RSA pourrait également être sollicité. A noter également CAA Versailles, 19 juillet 2016, req. n° 15VE00556
“Or, si un fonctionnaire suspendu continue d’être lié au service public, il cesse d’être soumis à l’interdiction de principe du cumul de ces fonctions avec une telle activité privée rémunérée. Aussi, l’exercice d’une activité privée lucrative durant sa période de suspension, ne constitue pas une faute disciplinaire. Les seuls manquements établis à son encontre, à savoir l’exercice d’une activité privée lucrative non déclarée auprès d’une entreprise avec laquelle l’intéressé était amené à travailler dans le cadre de ses fonctions, justifient une sanction disciplinaire.”
Les représentants syndicaux en décharge d’activité sont-ils concernés ?
Pour l’obligation vaccinale, à priori oui, le texte ne faisant pas de distinctions entre les postes.
Toutefois, il faut rappeler que le Conseil Constitutionnel ne s’est pas prononcé sur l’obligation vaccinale et n’a donc pas évalué sa proportionnalité, y compris sur ce point.
Pour notre organisation syndicale, nous nous souvenons que le Conseil d’État, saisi en référé, avait validé la première version du passe sanitaire, en estimant qu’elle ne contrevenait à aucune liberté fondamentale, dont fait partie la liberté syndicale.
Or, à ce moment là, le passe sanitaire, et à plus forte raison l’obligation vaccinale, n’étaient pas imposés au salarié.e.s. Une mesure de suspension qui aurait pour effet d’empêcher également un représentant syndical d’exercer ses mandats pourrait donc être jugée inconstitutionnelle.
Nous avons soulevé ce point auprès du ministère, qui a mis cette question « en évaluation au sein de son service juridique ».
Dans le cadre de son accueil syndical à la librairie La Nouvelle Réserve (Limay), l’Union solidaires 78 organise une formation sur l’application du passe sanitaire – entre autres – dans le monde du travail. Ouvert à toutes et à tous, syndiqué·es ou non.
À partir du 15 septembre, des travailleurs risquent de se retrouver suspendus de leur contrat de travail, et donc sans salaire. Solidaires Yvelines propose une réunion publique à destination des travailleurs qui pourraient être placés dans cette situation et de toutes les personnes qui veulent lutter contre cette attaque du gouvernement le mardi 7 septembre à 18h lors de l’accueil syndical à la librairie La Nouvelle Réserve.
Venez échanger avec nous sur votre situation et les possibilités de résistance, et décidons ensemble des suites à donner à notre combat, notamment des moyens de lutte et de solidarité avec les personnes en suspension de salaire.
Cet été, ce seront plus de 800 000 contrats saisonniers qui seront à pourvoir. Chaque année, leur nombre augmente de plus de 10%, ils représentent plus de 40% des recrutements annuels. Dans certains secteurs comme la viticulture ou le cueillage, c’est la quasi totalité des embauches qui se fait sous cette forme ; mais les contrats saisonniers représentent aussi 70 % des embauches dans la restauration et l’hôtellerie et le secteur de l’animation socio-culturelle, plus de la moitié pour les manutentionnaires, plus de 20% pour les aides à domicile et aides ménagères, et près d’un quart pour les agents d’entretien des locaux…
Loin de l’image courante du job d’été agréable, le travail saisonnier concerne aujourd’hui de nombreuses populations précaires et est souvent l’occasion d’abus qu’il faut faire cesser. Pour ces contrats, on retrouve notamment des jeunes qui veulent payer leurs études, des retraité-e-s qui doivent compléter leur faible pension, des seniors licenciée- s qui n’arrivent pas à retrouver un emploi, des femmes avec des périodes d’inactivité forcée, des travailleur-euses migrant-es soumi-es à des situations d’esclavage moderne, et des chômeur-euses de longue durée…
Ces salarié-es sont bien souvent les plus éloigné-es des organisations syndicales et les moins informé-es de leurs droits. Pourtant, il existe de nombreux droits et recours pour se faire respecter. L’Union Syndicale Solidaires a donc réédité son guide récapitulant l’essentiel de ce qu’il faut savoir lorsqu’on effectue un travail salarié saisonnier. Ce guide donne les bases juridiques des droits des salarié-es en se référant systématiquement au code du travail et traite particulièrement des points posant le plus souvent problèmes (contrat de travail, rémunération, heures supplémentaires, temps de pause, travail de nuit, congés payés, arrêt maladie, congé pour examen…).
Durant cet été, comme les années précédentes, les Unions départementales de Solidaires comme ses organisations professionnelles iront à la rencontre des salarié-és saisonniers pour les informer sur leurs droits et les aider à les faire respecter.
Avertissement : cette brochure a été réalisée par des militants de Sud Travail-Affaires Sociales du Nord en 2009. Elle a été révisée et actualisée en novembre 2020.
SOMMAIRES
Quelques rappels
Définition de la faute & procédure
Définition de la faute
Comment cela se manifeste dans l’entreprise ? quelle sanction ?
Dans le cadre de la campagne électorale TPA (Très Petites Associations) qui a eu lieu du 22 mars au 6 avril 2021, ASSO-Solidaires a produit un nouveau guide d’autodéfense à l’usage des salarié-es des TPA, et il est beau ! (Merci Anaïs Enjalbert pour la couverture !)
Vous y trouverez toutes les infos juridiques mises à jour (attention ! ces infos se périment, c’est pour cela qu’on a noté la date de rédaction sur toutes les pages)
On a voulu ce guide outillant niveau technique, avec des références au code du travail chaque fois mises en exergue, mais aussi outillant syndicalement : dans les encadrés, vous trouverez des rappels des valeurs d’ASSO-Solidaires et des combats qu’on peut et veut mener collectivement.
Vous trouverez aussi en fin de guide un petit rappel des acquis obtenus en luttant !
Ce guide peut aussi être utile pour toutes les personnes salariées dans une association qui n’est pas une TPA, parce que le code du travail est le même pour tou-tes !
N’hésitez pas à le diffuser autour de vous et à nous faire parvenir vos retours, remarques, suggestions pour une prochaine réimpression !
Le droit à la déconnexion est une obligation de l’employeur à qui il appartient de prendre les mesures nécessaires pour assurer protection de la santé et de la sécurité des salarié-es. Il doit notamment prendre en compte dans l’organisation du travail le temps nécessaire au traitement de l’information sur le temps de travail et non sur le temps de repos des salarié-es.
Il est clair que le « droit à la déconnexion » risque d’être un droit très difficile à rendre effectif. Aussi les représentant-es du personnel, du CHSCT devront exercer la plus grande vigilance et en cas d’utilisation abusive des outils numériques alerter la direction et/ou l’inspection du travail, le médecin du travail.
Inscrit dans la loi travail du 8 août 2016, le droit à la déconnexion est entré en application le 1er janvier 2017. C’est au travers de la négociation annuelle « égalité professionnelle et qualité de vie au travail » que les modalités concrètes de ce droit et la mise en place de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques doivent être déclinées.
Ce que prévoit la loi
L 2242-8, 7° du code du travail :
« Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale. A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques ».
Mise à part celle de négocier dans les entreprises de plus de 50 salarié-es, la loi ne prévoit ni l’obligation de conclure un accord, ni de délai pour négocier, ni de sanction en cas de non-respect. Ce qui laisse toute latitude à l’employeur pour imposer une charte rédigée de façon unilatérale et pétrie de bonnes intentions. On peut d’ores et déjà s’attendre à un droit plus virtuel que théorique.
Les enjeux du droit à la déconnexion
En l’absence de définition par le code du travail on peut en déduire que le droit à la déconnexion vise à respecter les temps de repos et de congés des salarié-es ainsi que leur vie personnelle et familiale.
Pour un certain nombre de métiers et de professions, le numérique a fait exploser les principaux repères de temps et d’espace avec la possibilité de réaliser des tâches depuis de multiples lieux, à tout moment de la journée dès lors qu’il existe une connexion internet. La possibilité pour un-e travailleur-euse d’être contacté-e par son employeur ou un client à toute heure de la journée brouille les frontières qui existaient précédemment entre vie professionnelle et vie personnelle. Etre joignable en permanence, répondre à tout moment aux sollicitations, réaliser des tâches dans des délais toujours plus courts est devenu une caractéristique de la vie professionnelle de beaucoup de salarié-es. C’est même devenu un critère de performance et de rentabilité des entreprises et des administrations.
Aujourd’hui il est fréquent de reporter une part de son travail en soirée, le samedi, le dimanche comme le traitement des messages électroniques dont le volume ne cesse de croitre.
Le numérique favorise également le développement de nouvelles formes de travail (travail à distance, télétravail) qui elles aussi participent au brouillage des frontières vie professionnelle/ vie personnelle.
Les outils de communication (tablettes, smartphones, internet) avec tout ce qu’ils permettent, contribuent à exercer une pression accrue sur les salarié-es , à les mettre sous contrôle permanent, à intensifier leur travail et augmenter leur temps de travail par un sur-présentéisme. Ce qui n’est pas sans conséquences sur la santé des salarié-es.
Dans un contexte de travail déjà dégradé (pressions sur les objectifs et sur les emplois, moyens insuffisants pour faire du bon travail, course à la rentabilité et la productivité) le numérique peut contribuer à une augmentation du temps de travail et de la charge de travail. L’allongement de la durée du travail est notamment favorisé par le système des forfaits jours qui en ne décomptant plus les heures mais les jours permet toutes les dérives. Répondre à ses multiples messages, continuer à travailler sur un dossier le soir ou le samedi c’est bien du travail supplémentaire non rémunéré. Dans ces conditions il est difficile de comptabiliser ses heures de travail.
La charge de travail supplémentaire est le plus souvent sous-évaluée, quand elle n’est pas niée par les employeurs.
Si le phénomène de connexion permanente (voire parfois abusive) concerne principalement les cadres, les commerciaux itinérants, les télétravailleur-euses il a tendance à s’étendre à de très nombreux métiers et secteurs d’activité avec à la clé une aggravation potentielle d’effets négatifs sur la santé. D’ailleurs des employeurs n’hésitent pas à solliciter leurs salarié-es en arrêt de travail ou en congés.
Aussi faut-il que le droit à la déconnexion permette de sécuriser et de protéger les salariè-es contre les dérives possibles sur le temps de travail, les modifications apportées à la nature du travail et les risques potentiels sur la santé.
1-Quelques éléments tirés d’accords déjà signés
Au travers de l’analyse de quelques accords1 (dont certains sont intervenus avant la loi travail) on retrouve des mesures visant à encadrer l’utilisation des outils de communication :
ne pas être obligé-e de répondre aux courriels hors du temps de travail
droit d’alerter la hiérarchie en cas de débordements récurrents
utiliser les NTIC à bon escient dans le respect des personnes et de leur vie privée
assurer un usage raisonnable et efficient des outils numériques
interdire ou bloquer l’accès aux messageries le soir ainsi que durant le week-end, exemplarité des managers exigée car si déferlement des messages le lundi matin cela ne sert à rien
s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié soit raisonnable et permette une bonne répartition dans le temps de son travail
maîtrise des flux d’informations : création de bibliothèques de mails types, éviter de multiplier les destinataires en copie
charte d’utilisation ou guide de bonnes pratiques de la messagerie et des outils à distance
2- Que peut-on attendre d’une charte établie par l’employeur
« A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques ».
Établie de façon unilatérale par l’employeur il faut s’attendre à une charte des bonnes pratiques où l’on retrouvera pêle-mêle des engagements (particulièrement creux) du type :
Exemplarité des managers
Respect de l’équilibre vie privée et vie professionnelle
Optimisation des réunions
Faire un bon usage des courriels
Formation et sensibilisation à l’usage raisonnable des outils numériques
L’analyse de Solidaires
Comme on peut le voir ces préconisations se ressemblent fortement et se limitent à l’utilisation des outils numériques et principalement les messageries. Il est certainement nécessaire d’encadrer l’utilisation des outils numériques pour stopper ou éviter les dérives et d’agir pour limiter le nombre de courriels, ne pas se trouver dans l’obligation de répondre à des messages en dehors de son temps de travail en imposant des plages de joignabilité et obtenir le respect des temps de travail et des temps de repos (c’est-à-dire les 11h minimum par jour ou les 35h hebdomadaires si c’est le cas).
Toutefois cela ne saurait suffire : il faut aller plus loin et avoir une approche globale de la situation de travail des personnes en interrogeant notamment le travail, son organisation, la charge, les objectifs fixés, les évolutions du contenu du travail, son intérêt… En clair il faut s’attaquer à l’organisation collective du travail et à la charge de chacun-e, tout en ayant une approche différenciée selon le type de fonctions exercées au sein de l’entreprise comme le forfait-jours pour l’encadrement, le mode d’exercice, ainsi pour les personnes en télétravail il existe déjà des garanties sur les plages horaires durant lesquelles l’employeur peut les contacter…
Il est regrettable que le législateur n’ait pas envisagé la consultation du CHSCT pour l’élaboration du droit à la déconnexion, alors qu’en cas d’accord il se négocie dans le cadre de la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail.
Le CHSCT a pour rôle « De contribuer à la prévention et à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs», il est donc légitime pour analyser tous les risques professionnels, l’organisation du travail, faire des propositions pour à la fois réduire les risques et améliorer les conditions de travail.
Les équipes syndicales ont donc tout intérêt à faire intervenir le CHSCT pour mettre en débat ces questions après avoir discuté avec les salarié-es de l’efficacité ou non des mesures mises en place et de porter des propositions pour améliorer l’existant.
Il est aussi essentiel d’intégrer dans l’évaluation des risques professionnels les conséquences de l’utilisation des outils informatiques sur la santé et la sécurité des personnes.
Autre question à suivre de très près avec les salarié-es celle du contrôle et du suivi des engagements de l’employeur et notamment comment très concrètement se manifeste le droit à la déconnexion.
Voici une série d’exigences que les équipes syndicales pourraient défendre :
Vérifier que la charge de travail des salariés permette d’exercer son droit à la déconnexion ;
Limiter les connexions aux heures de travail pour certains salariés en fonction de leur activité et des astreintes liées à leur poste de travail ;
Interdire toute sollicitation des salarié-es en dehors de leurs horaires habituels de travail ;
Refuser d’utiliser les outils (téléphone, ordinateur …) mis à disposition par l’employeur en dehors des heures de travail ;
Refuser à l’employeur de contacter le ou la salarié-e en utilisant son téléphone personnel (ou sa messagerie)
Bloquer -si l’activité de l’entreprise le permet- les serveurs le soir et les fins de semaine;
Mettre en place un dispositif permettant aux salariés d’effacer tous les mails reçus durant leurs congés. L’expéditeur qui en est bien entendu informé reçoit également le nom d’un autre salarié qu’il peut contacter.
Demander aux salarié-es de faire un relevé précis et détaillé de leurs horaires quotidiens (heure d’arrivée et de départ, pause méridienne) pour mettre en évidence les heures supplémentaires effectuées ;
Les horaires des téléréunions devront respecter la vie privée (pas de téléconférence au-delà de 17h par exemple).
Des alertes devront être mises en place lorsque les cadres au forfait se connectent trop souvent le soir ou le week end ou que le nombre d’heures dans la journée dépasse les 10h.
Reconnaissance comme du temps de travail de toutes les activités administratives qui ont été décentralisées au niveau des salariés du fait de la dématérialisation ces tâches (déclaration de congés, stages, déplacements, formation, consultation de l’intranet de l’entreprise etc.) et pour les cadres (validation des congés, des déplacements, des formations, reporting divers et variés etc.)
la présentation de statistiques sur les flux et échanges hors des heures de service
Exiger un bilan annuel sur l’application du droit à la déconnexion
Qu’en est-il du droit à la déconnexion dans la Fonction publique ?
Il semble que parmi tous les sujets de discussions annoncés, le droit à la déconnexion soit à l’ordre du jour d’une prochaine réunion. Cela ne doit pas pour autant empêcher les représentants des personnels de mettre cette question à l’ordre du jour d’un comité technique ou d’un CHSCT.
1 Société Générale, Crédit Agricole, SNCF, Michelin, Orange, la Poste, Pôle emploi
Avec la crise sanitaire, le télétravail s’est généralisé à tous les niveaux de la société, souvent dans la précipitation et l’improvisation, toujours au détriment des salarié·es.
Si le télétravail est actuellement présenté comme une « évidente » protection pour la santé des travailleuses et des travailleurs, voire des enfants, parfois même comme un confort appréciable, la réalité nous dit tout autre chose : surveillance accrue par les chef·fes, risques psychologiques, mise à mal des collectifs de travail, etc.
Cette formation a pour objectif de lever le voile sur les réalités du télétravail, d’en analyser les tenants et les aboutissants, ainsi que les limites. Dans cette optique, et en vue d’éventuelles négociations d’entreprise sur le télétravail, il s’agira aussi de proposer des pistes de réflexion pour construire, collectivement, les bases d’une résistance à ce qui pourrait vite devenir une exploitation des salarié·es.
3 intervenant·es pour dresser un portrait du télétravail et de ses implications. Puis un débat en vue de construire un cahier revendicatif par les travailleurs et travailleuses.
